【实务】市场监管案件核查的实施要点&注意事项

市场监督管理部门的核查,目前暂时没有法定的概念或定义笔者尝试给核查“定义”一下核查是市场监督部门对其取得的案件线索等材料运用行政调查手段予以核实从而为作出是否立案等处理决定提供依据的行政调查行为

笔者对核查的法律依据证据效力要点注意事项等进行了梳理供各位同仁参考

市场监督管理部门实施核查的法律依据

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(国家市场监督管理总局令第2号以下简称2号令)第十七条规定“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉举报其他部门移送上级交办等途径发现的违法行为线索应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查由市场监督管理部门负责人决定是否立案特殊情况下经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日法律法规规章另有规定的除外”

核查的证据效力

2号令第二十条第二款规定“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料可以作为案件的证据使用

在2号令当中另外一处使用“监督检查”字样是在第十七条“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉举报其他部门移送…”

这两处“监督检查”放在一起就可以很清楚地表明,2号令的“监督检查”是市场监督管理部门依职权开展行政调查的一种,2号令所描述的监督检查专指立案前的各种专项检查双随机等且从时间上看仅限于核查前特定时段的行政调查

对于立案后调查取得的证据材料作为案件证据使用我们已经谙熟于心那么2号令第二十条第二款描述的“立案前核查或者监督检查程中依法取得的证据材料”以及该条第三款描述的“对于移送的案件移送机关依职权调查收集的证据材料”都属于明确可以作为案件证据使用的特别情形

笔者认为核查阶段及核查前依职权的监督检查过程中依法收集证据的调查行为只要其属于《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条罗列的证据类型都可以作为案件证据使用


核查中应该重点把握的三项要点

(一)严格把握核查的时限要求

按照2号令第十七条规定“…应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查由市场监督管理部门负责人决定是否立案特殊情况下经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日法律法规规章另有规定的除外

首先核查的时限是15+15个工作日而非自然日按照2号令第七十二条规定“ 期间以时月计算期间开始的时或者日不计算在内期间不包括在途时间期间届满的最后一日为法定节假日的以法定节假日后的第一日为期间届满的日期

很明显发现线索或者收到材料的当天不计入时限计算而且每五个工作日就有一个周六和周日的非工作日所以即使不考虑其他法定节假日那么如果经过负责人批准的15+15个工作日核查的最长期限有42个自然日执法人员应该充分利用将近一个半月的时间依法开展核查

不仅如此特殊情况下的近一个半月还可能延长

2号令第十七条第二款规定“检测检验检疫鉴定等所需时间不计入前款规定期限”也就是说发现线索或者收到材料如果涉及检测检验检疫鉴定的所需的时间不计算入核查的15+15个工作日在案件实际调查过程中如上述遇到需要以检测检验检疫鉴定结果决定是否立案的情形执法人员可以从容地在核查阶段就拿到相关的检测检验检疫鉴定结果而不必等到立案以后

例如《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十五条规定“药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封扣押的行政强制措施的应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定;需要检验的应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定;不符合立案条件的应当解除行政强制措施;需要暂停销售和使用的应当由国务院或者省自治区直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定”可以看出《中华人民共和国药品管理法实施条例》与2号令中对核查期限的延长有一致的表述因此执法人员可以充分利用核查阶段的检测检验检疫鉴定的事项这样做一方面可以让立案后的调查时间更加充裕另一方面还可以在核查阶段以检测检验检疫鉴定结论排除可能无需立案的情形

其次,2号令第十七条规定的是“市场监督部门”而不是承办机构市场监督管理部门发现线索或者收到材料都是以执法机关的名义而不是内设的机构以承担核查工作的内设机构收到材料为时间起点虽然看上去确实与具体操作的实际相符合但内设机构的文件材料流转都是以内设机构所在机关的名义对外无论任何一个内设机构发现线索或者收到材料都是以其所在的市场监督部门这个机关为法律上的主体假若这里的登记时间是以内设机构为准那么任何一个审批或者流转环节的时间都将无法掌控,2号令规定的15+15的时限也将没有任何意义

因此上述15+15个工作日的最长近一个半月的时限其实也充分考虑了内设机构流转需要的时间虽然2号令第十七条只是规定发现线索或者收到材料内的15+15个工作日内决定是否立案但是按照行政效率原则市场监督管理部门应当在发现线索或者收到材料后第一时间经承办机构负责人批准对线索开展核查核查的时间段是从本机关发现线索或者收到材料到报批决定是否立案哪怕承办核查的机构没有马上开始核查或者没有从本机关的其他机构接受到相关线索时限的计算也已经开始

第三按照2号令第十七条的规定市场监督管理部门依据监督检查职权开展的检查包括双随机在内的各种专项检查有可能发现违法线索也有可能没有发现违法线索该监督检查行为不属于核查在监督检查中发现违法线索后此时应当启动核查程序核查期限开始计算对于通过投诉举报其它部门移送上级交办等途径发现的违法行为线索自收到材料之日起开始计算核查期限

综上笔者认为线索登记的时间点应该是市场监督管理机关发现线索或者收到材料的时间而非内设机构接到其他机构发现线索或者收到材料的时间

(二) 准确把握核查的边界和目的

原工商总局的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(原总局28号令)第十八条规定“立案应当填写立案审批表同时附上相关材料(投诉材料申诉材料举报材料上级机关交办或者有关部门移送的材料当事人提供的材料监督检查报告已核查获取的证据等)由县级以上工商行政管理机关负责人批准办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理

该条是对立案的要求对监督检查发现线索类型的立案除了监督检查获取的证据材料还需要同时提交“监督检查报告”

这也印证了监督检查只是发现违法行为线索这个监督检查报告是对监督检查过程和获得证据的分析报告本身就是从监督检查发现违法行为线索的核查过程

而现行的2号令第十七条明确将立案前的监督检查作为发现违法行为线索的手段和途径(没有对相关材料进行明确罗列也不再要求提交监督检查报告)与核查相对分列

市场监管总局的执法意见和基层机构设置都在推行执法力量下沉有些地方是局队合一模式即业务科室负责日常监管执法稽查机构负责执法办案但是无论是采用哪一种模式监管和执法还是相对分开

加上“双随机”抽查的全员参与监督检查的情况实际工作中监督检查发现违法行为线索与办理案件分别由同一个机关的两个不同的内设机构承担的现象很普遍甚至在个别地区开展集中执法改革统一设立行政执法局更是出现日常监督与执法办案由两个不同机关行使的现象也与上述监督检查与核查相对分列符合

国家局的《市场监督管理行政处罚文书格式范本》使用指南规定“登记时间是办案机构发现违法行为线索或者收到投诉举报材料后登记人员进行登记的时间

笔者认为这一规定并未充分考虑依职权开展监督检查发现违法行为线索时进行监督检查和开展核查办理案件分别属于不同的机构甚至不同机关的情形也没有考虑收到投诉举报材料后材料在市场监督管机关内部流转的情形

笔者认为核查的目的并非查清全部的事实和真相只是围绕违法行为线索是否需要立案这个阶段目标开展是否立案只是行政机关内部对程序的规范要求将立案前的核查与之后的调查分离并不会对当事人的权利义务造成实际影响

(三)慎重把握核查结果以决定是否立案

目前来说市场监督管理部门的立案暂时没有统一的标准这里笔者试着给出“立案标准”按照核查的结果判断:1、有明确的违法嫌疑人;2、涉嫌违法行为属于市场监督管理部门的职能;3、本机关对案件有管辖权;4、需要给与警告以上的处罚;5、没有其他有权机关先于本机关立案;6、在法定追诉时效内;7、不属于《行政处罚法》规定的“不满十四周岁的人有违法行为的”或“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的”的情形;8、不符合行政处罚的简易程序

那么核查阶段除了围绕线索本身的违法性进行调查走访外还应该了解相对人是否正在接受包括市场监督管理部门在内的其他机关调查以排除2号令第十一条规定的“对当事人的同一违法行为两个以上市场监督管理部门都有管辖权的由先立案的市场监督管理部门管辖”以及违法行为可以由不同的执法机关调查处理的情形

同时对部分特殊案件还应该通过企业信用公示系统查询或询问相对人之前是否因为同类违法行为被处罚的记录例如利用广告作虚假宣传受过行政处罚两次以上又利用广告作虚假宣传的就应该直接将案件线索移送司法机关对其进行刑事调查

笔者认为市场监督管理部门在最长15+15个工作日的核查过程当中如果确定符合或者不符合上述“立案标准”就应当立即结束核查报批决定是否立案依法推进行政处理程序

核查中还需要注意的其他事项

除了上述几点之外笔者认为执法人员在核查中还应该注意以下几点

(一)关于告知

对于接到线索是否立案和处理结果等行政进程,2号令没有规定相应的答复回复和告知但具体执行的法律法规或者规章有规定的应当按照其规定及时作出相应的告知或回复如《中华人民共和国广告法》第五十三条“接到投诉举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内予以处理并告知投诉举报人”如果地方规章或者上级市监部门本机关的规范性文件规定了相应的告知也应当按照其要求告知线索来源人或单位近日总局的《市场监督管理投诉与举报处理办法》(征求意见稿)对投诉举报增设了相关告知义务我们静待办法最终出台

(二)依法保障当事人权利

2号令第十八条第二款规定“首次向当事人收集调取证据的应当告知其享有陈述权申辩权以及申请回避的权利”执法人员不能机械地认为在立案后才履行这些权利告知义务如果核查阶段的调查涉及收集调取证据的对象是涉嫌违法的当事人的执法人员也必须告知其享有陈述权申辩权以及申请回避的权利以保障当事人的权利保证核查取得证据的效力和整个案件的程序合法

(三)不予立案的线索的处置

市场监督管理部门对发现违法行为或接到线索作出立案或者不予立案的决定后核查程序就此结束但是需要提醒执法人员的是核查程序的结束并非意味着该线索的行政处理程序就此完全结束作出是否立案的决定后还可能涉及相关线索的移送尤其是作出不予立案决定的情形承办的机关可能还需要对不予立案的线索进行依法移送以推进行政处理程序

2号令中并无对作出不予立案决定后线索的后续处置规定但在第十条第十三条第十六条分别规定了对案件的移送在实务操作中如在核查后作出不予立案决定的对于没有进入立案调查程序的线索执法人员也应该按照具体法律法规规章的规定对涉嫌违法的线索进行移送同时依法依规告知线索来源人或者单位

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